公司担保的效力

             －－浅谈对《公司法》第16条的理解

公司担保是指公司为其股东、实际控制人或其他企业、组织、个人的债务进行的保证、抵押或质押等形式的担保。但为了避免大股东或实际控制人利用控制权损害中小股东的利益，《公司法》第16条对公司担保进行了明确的规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

对公司担保的效力存在不同的理解。

第一种理解认为，公司为其股东、实际控制人或其他企业、组织、个人的债务所进行的担保只要违反本条的规定，自始无效，因为该条的规定是法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一条的规定“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”违反法律法规的强制性规定，自然是无效的。

第二种理解认为，公司违反《公司法》第16条的规定所作的担保行为不能一概认定为无效。根据合同相对性原理，公司的内部行为不能对抗第三人，公司内部作出的违反法律法规定的行为所产生的法律效力不能当然涉及第三人，只要第三人是在善意的情况与公司签订的担保合同应当认定有效，只有在第三人是恶意的情况下，才能认定公司的担保行为是无效的。

笔者不赞同上述理解，对公司违反《公司法》第16条规定所作的担保是否有法律效力，主要看该条是不是强制性规定？如果是，还要继续分析哪一款是强制性规定？

笔者认为《公司法》第16条存在强制性规定，但并不是所有规定都是强制性规定。

第一，该条第一款规定不属于法律强制性规定。此次公司法修改不仅赋予公司更多自治权，而且为了平衡股东之间的利益冲突，避免股东、实际控制人滥用股东权利损害其他股东的利益，也有很多任意性规范指引股东如何利用公司章程以保护自己的权益。《公司法》第16条第1款的规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”恰属于公司自治及指引股东如何保护自己权益的任意性规定，它将对公司担保的限制赋予了公司章程，如果公司章程对此有规定，不得越过，如果公司章程没有规定，公司可以随意进行担保。同时，关于该款是不是强制性规定？我们可以从《公司法》第22条加以分析，该条第二款规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”依据该规定，如果公司章程对公司为他人担保有规定（该规定既包括程序上的规定，也包括限额的规定），而公司为他人进行担保没有依据公司章程的规定作出，持反对票的股东也只能通过诉讼而要求人民法院撤销股东会或者股东大会、董事会所作出的该决议，而不能要求法院裁决公司所进行的担保行为无效，该条款规定也充分考虑到了保护善意第三人的合法权益。所以该条第一款的规定不是强制性规定。

公司违反《公司法》第16条第一款而作出的担保行为，在担保权人存在善意的情况下，应当认定担保有效。

第二，该条第二、三款规定属于法律强制性规定。该条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第三款规定“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”从表述上看，该两款不仅没有规定公司股东在公司章程上可以任意突破，而且也禁止有任何突破，没有任何弹性空间。同时，我们也可以从《公司法》第22条加以分析，该条第一款规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”依据该款规定，违反《公司法》第二、三款的规定，是直接归于无效。所以该条第二、三款规定属于法律强制性规定。

公司股东、实际控制人违反《公司法》第16条第二、三款而作出的担保行为，无论公司股东、实际控制人是否存在善意，均应当认定无效。